Raquel Crespo propón unha lectura crítica da liberdade vixiada que permite coñecer non só as súas complexidades técnicas senón tamén as consecuencias materiais, políticas e vitais que afectan as persoas condenadas por terrorismo sometidas a este réxime.
Desde finais do século XX, a política criminal dos países do noso entorno orientouse cara á contención da perigosidade. Esta tendencia procura xestionar e reducir ao máximo o risco de comisión de delitos, empregando para isto instrumentos que adiantan a barreira penal e incrementan o rigor punitivo. No Estado español, desde o ano 2003 introducíronse sucesivas reformas no Código Penal en que as esixencias de seguridade foron gañando terreo ás garantías que deben rexer o sistema penal. Neste contexto, introduciuse no ano 2010 a denominada liberdade vixiada para persoas condenadas por delitos de terrorismo e por delitos sexuais, consistente no control xudicial do suxeito tras cumprir a pena de prisión. Na Galiza, varios presos políticos cumpriron ou están a cumprir esta medida despois de pasar anos na cadea, de modo que os seus dereitos e liberdades continúan fortemente restrinxidos logo de padeceren penas executadas na súa totalidade e sen beneficios penitenciarios. Analizaremos esta deriva punitiva, a súa regulación e encaixe constitucional, así como a súa aplicación nun caso real.
As consecuencias xurídicas do delito no Dereito penal tradicional
A principal consecuencia do delito é a pena, consistente na privación dun ben e imposta en virtude dun proceso xudicial ao responsábel dunha infracción prevista legalmente. A pena fundaméntase na culpabilidade da persoa, entendendo como tal a capacidade de comprender a norma xurídica e de orientar a conducta conforme dita comprensión.
No caso de que o delito sexa cometido por unha persoa inimputábel, é dicir, por quen non reúne as notas que definen a culpabilidade, non é posíbel impor unha pena. Xorden así as medidas de seguridade, fundamentadas na perigosidade do suxeito, que no Dereito penal implica a elevada probabilidade de volver delinquir no futuro. Como dixo Serrano Serrano en Ley de peligrosidad y rehabilitación social (1974), a perigosidade é un concepto intruso na dogmática xurídico-penal que introduce unha grande inseguridade xurídica, pois a probabilidade de comisión de novos delitos non pode determinarse de maneira certeira, polo que poden considerarse perigosas a persoas que non van reincidir.
Por último, as penas pretenden asegurar as funcións precisas para a convivencia social, comportando finalidades de castigo e rehabilitación; mentres que as medidas de seguridade perseguen que a persoa non volva delinquir enfocándose na reinserción, sen poder castigar polo feito cometido nin ter efectos de afirmación do Dereito.
Regulación no Código Penal
No noso ordenamento xurídico existía un sistema dualista, coexistindo penas – culpabilidade – e medidas de seguridade – perigosidade. Porén, coa aprobación da Lei Orgánica 5/2010 de reforma do Código Penal, prodúcese unha mudanza no sistema de sancións ao introducir a imposición de medidas de seguridade, en concreto a liberdade vixiada, a persoas culpábeis xa castigadas cunha pena. O criterio do lexislador para a súa imposición obrigatoria foi a condena por delitos contra a liberdade sexual ou delitos de terrorismo. Esta orientación consolidouse coa reforma operada pola Lei Orgánica 1/2015, que ampliou o catálogo de delitos aos que se aplica esta medida e que vén confirmar a tendencia de xeneralizar o que nace como unha excepción.
A liberdade vixiada é configurada como unha medida de seguridade non privativa de liberdade que comporta o sometemento do suxeito a control xudicial a través do cumprimento de obrigas e prohibicións previstas no Código Penal. Aplícase tras o cumprimento da pena de prisión en atención á perigosidade criminal e pode prolongarse até dez anos. Actívase coa emisión dun informe da Xunta de Tratamento da prisión ao Xuíz Central de Vixilancia Penitenciaria, que eleva a proposta á Audiencia Nacional, órgano que resolve sobre a liberdade vixiada de forma motivada e tras dar audiencia á persoa condenada.
A súa imposición a suxeitos imputábeis que xa cumpriron unha pena ten un dubidoso encaixe desde a óptica dos principios e garantías do Dereito penal, singularmente en relación co principio non bis in idem, que implica que unha persoa non pode ser condenada dúas veces polo mesmo feito, pois a través dunha fraude de etiquetas a persoa sofre unha duplicación material da reacción punitiva – fundamentando a pena de prisión no delito cometido e a liberdade vixiada na perigosidade da persoa.
O lexislador parte dunha presunción iuris et de iure – é dicir, que non admite proba en contrario – de perigosidade, afirmando Salat Paisal en La respuesta jurídico-penal a los delincuentes imputables peligrosos: especial referencia a la libertad vigilada (2015) que a súa regulación contravén o sistema de sancións penais, pois supón admitir que a prisión non colma os seus fins constitucionais sen que poida incrementarse o rigor punitivo a quen xa se lle impuxo unha pena proporcional á gravidade do delito. Del Valle Sierra López advirte en La medida de libertad vigilada (2013) que se vulnera a presunción de inocencia ao non esixir no momento do ditado da sentenza a elaboración individualizada dunha prognose de perigosidade criminal, é dicir, pártese de que a persoa condenada será perigosa tras o cumprimento da pena de prisión e nin no xuízo nin na sentenza se discute nin se practica proba sobre este extremo.
En relación cos delitos de terrorismo a finalidade última da liberdade vixiada non é outra que o control da persoa, converténdose na alternativa a unha prolongación ilimitada da privación de liberdade. Isto supón unha manifestación do Dereito penal do inimigo, termo acuñado por Jakobs en 1999, que sostén que nas sociedades democráticas hai que admitir para aqueles que non son considerados cidadáns – senón inimigos – o aumento da gravidade das penas máis alá da idea de proporcionalidade, a abolición ou redución ao mínimo das garantías procesuais e a criminalización de condutas que realmente non supoñen un verdadeiro perigo para bens xurídicos concretos.
A aplicación da liberdade vixiada nun suposto real
O 24 de xaneiro de 2022, a Audiencia Nacional condenou a XXX como responsábel dun delito de integración en organización terrorista ás penas de catro anos e seis meses de prisión e inhabilitación absoluta sete anos e seis meses; e á medida de liberdade vixiada un ano.
O informe penitenciario inclúe unicamente datos sucintos sobre o historial persoal, social, psicolóxico e penal da persoa e estabeleceu unha prognose de perigosidade media, sen que conste cal é a escala de perigosidade nin os criterios empregados para a súa valoración, propondo catorce medidas que foron integramente aprobadas pola Audiencia Nacional.
Deterémonos brevemente sobre o contido dalgunhas das medidas impostas para analizar a súa colisión con determinados dereitos fundamentais. En primeiro lugar, estabelécese a localización permanente por medio de aparellos electrónicos, unha medida que non pode ser valorada simplemente como alternativa á prisión, tal e como sostén parte da doutrina, senón que, na liña do defendido por Gudín Rodríguez-Magariños en La nueva medida de seguridad postdelictual de libertad vigilada (2012), debe entenderse como unha sorte de cadea electrónica que afecta de maneira intensa a intimidade persoal e familiar co obxectivo de limitar a liberdade da persoa. En segundo lugar, imponse a prohibición de aproximarse e comunicarse con outras persoas penadas na mesma causa, o que resulta especialmente problemático se se ten en conta que o suxeito chegou a convivir con dúas delas no mesmo módulo penitenciario, resultando difícil de xustificar unha restrición das relacións persoais máis intensa que a existente durante o cumprimento da pena. Ademais, inclúese a prohibición de desenvolver actividades laborais que poidan afectar a seguridade pública ou que se desenvolvan nos ámbitos educativo, cultural ou de lecer, configurándose así unha limitación de carácter amplo e desproporcionado que entra en conflito co dereito ao traballo e á libre elección de profesión. Estabelécese tamén a prohibición de ausentarse da provincia, en clara tensión co dereito á libre circulación. Igualmente, determínase a prohibición de participar activamente en calquera tipo de acto público ou programa de difusión destinado a exhibir a súa experiencia terrorista, así como de intervir en actos orientados a exaltar ou enaltecer grupos terroristas (incluídos aqueles en que el mesmo poida ser homenaxeado, con especial relevancia no que atinxe á humillación das vítimas), o que supón unha afectación directa dos dereitos á liberdade de expresión, á liberdade ideolóxica e á participación política, sen que tales restricións resulten xustificadas á vista dos mecanismos xa existentes no Dereito penal para actuar en caso de lesión a bens xurídicos. Por último, estabelécese a prohibición de acceder a espazos virtuais considerados proclives á radicalización, acompañada da obriga de facilitar á autoridade policial información sobre correos electrónicos, redes sociais e aplicacións de mensaxería instantánea, unha medida caracterizada pola súa ambigüidade e por unha inxustificada intromisión nos dereitos á liberdade de expresión e á intimidade persoal, que ademais non cumpre coas esixencias do principio de legalidade penal ao non delimitar con suficiente precisión o comportamento prohibido e recorrer a termos excesivamente vagos e subxectivos. Tamén se incluían medidas como a presentación quincenal na comisaría ou a comunicación inmediata de cambio de residencia ou posto de traballo, entre outras.
En definitiva, estamos perante un conxunto de obrigas e prohibicións que vulneran os dereitos fundamentais sinalados e que non son conxugábeis cos principios informadores do Dereito penal. En concreto, lesiónase o principio de intervención mínima, que implica que debe reducirse ao máximo o recurso ao Dereito penal por ser a sanción máis grave de que dispón o Estado e que só debe intervir para protexer os ataques máis graves aos intereses máis importantes para o funcionamento da sociedade. Por outra banda, o principio de culpabilidade xa analizado e, finalmente, o principio de proporcionalidade, plasmado na esixencia de que entre o feito puníbel e o seu castigo debe haber un equilibrio que sexa coherente coa entidade do ben xurídico lesionado.
Resulta especialmente grave que o auto que aproba as medidas non mencione a palabra “perigosidade” nin entre a valorala, cando é o fundamento legal da imposición da liberdade vixiada, sen motivar a súa decisión conforme aos parámetros legais e xurisprudenciais coa conseguinte lesión do dereito á tutela xudicial efectiva.
Contra esta decisión só cabe recurso de súplica resolto polo mesmo tribunal que o ditou, sen posibilidade de acudir a unha instancia superior. Ademais, a defensa non ten participación até o momento posterior de ditarse o auto, polo que a referencia legal á audiencia do penado queda nun simple papel mollado.
Todo isto implica unha forte limitación do dereito de defensa – integrado na tutela xudicial efectiva –, dado que nesta fase está a determinarse materialmente o contido dunha parte do fallo fortemente limitativa de dereitos en que, ademais, ten un gran peso a Administración penitenciaria, coa conseguinte debilitación – senón vulneración – do principio de separación de poderes.
Finalmente, consideramos que o caso analizado non supón unha excepción senón que dá conta da aplicación desta institución que actualmente sofren outras dúas persoas na Galiza por tempo de nove anos. Concluímos afirmando que a liberdade vixiada non respecta as garantías penais e procesuais do Dereito penal, debendo renunciarse a un incremento punitivo por un suposto risco de perigosidade a quen xa se lle impuxo unha pena, polo que esta manifestación do Dereito penal do inimigo debería eliminarse do ordenamento xurídico.